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刑事案件
时间：2018-10-23浏览：
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一、基本案情
2013年6月27日，侦查机关在乐山市中区某酒店抓获犯罪嫌疑人何某，从其随身携带的挎包内查获冰毒1188克。随即侦查机关在同一酒店抓获胡某，从其所住房间查获冰毒58.1克。经审讯，胡某承认房间内的冰毒是其指使何某从广东揭阳一名叫“阿深”的男子处购得的，量约为400克。经过20多天的贩卖和吸食，剩下这58.1克。另外，何某挎包内的冰毒也有1000克是他指使何某在6月21日从“阿深”处购得，并意图用于贩卖。何某供述他是第一次帮胡某带毒品回乐山，并且毒品是从“刘峰”处取得的，数量明确是1200克。
后公诉机关以胡某构成贩卖毒品罪，何某构成运输毒品罪提起公诉。
承办律师——张一江律师
一审辩护意见：
辩护人对指控被告人胡某贩毒罪的罪名和事实不持异议，但认为其贩毒的数量应为61克。同时认为2013年6月24日被查获的986.5克毒品应构成非法持有毒品罪而不是贩毒罪。对于当天同案犯何某被查获的201.5克毒品与被告胡某无关，不应认定为胡某的犯罪数量。另外胡某具有影响量刑的情节。故辩护人认为综合考虑以上意见，可对被告人从轻处罚。
一、被告人胡某贩卖毒品的数量为61克。
根据被告人胡某的供述和证人王雪的证言，对从王雪处搜出的和胡某住处查获的冰毒61克，被告人胡某对贩毒罪的罪名和事实不持异议，自愿认罪。但因其是吸毒人员并且其同居女友敖某也是吸毒人员，依据相关规定量刑时应考虑其吸食毒品的情节从轻处罚。
二、从被告人何某处查获的毒品986.5克应定胡某犯非法持有毒品罪。
辩护人对胡某让被告人何某到广东从上家“阿深”处购买986.5克毒品回乐山的事实不持异议，但辩护人认为这986.5克毒品不应定运输或贩卖毒品罪，而应定非法持有毒品罪。
根据相关法律、司法解释的规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪由于现实情况较为复杂所以在认定犯罪事实和确定罪名时应当慎重。吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等毒品犯罪行为，毒品数量不超过10克的，一般不定罪处罚；查获的数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。根据这一规定，辩护人认为对于这986.5克毒品，现有证据并不能证明胡某购买回来会进行贩卖【注意：尽管胡某在第3次询问第4页上讲过一次这1000克是拿来卖的。而何某在第一次询问第3页第一行讲过胡某是带回来卖了钱，再分成；第2次询问第2页又重复了1次上述的话。但根据《全国部分法院审查毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，只有被告人的口供与同案其他被告人的供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的供述与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人的供述作为定案的证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。尽管胡和何的供述都提到了带回来贩卖，但胡只讲过一次并且是在第3次询问中而不是在第1、2次中，从胡某一贯坦白的态度和记忆近深远浅的规律（1、2次讯问和第3次间隔了2天）来看这不符合常理，不能排除诱供等可能性。至于何某的供述尽管出现过2次带回来贩卖再分成的说法，但是胡从来没有说过分成的事，再结合何某的供述常常自相矛盾的特点，所以他的供述可信度很低】，本案中也没有其他证据能证明胡购买的这批毒品是为了进行贩卖等毒品犯罪行为，所以即便是有何某的供述也只是孤证，不应采信。对于贩卖986.5克毒品的指控，则是检察机关依据胡曾经实施过贩毒行为，推定其购买986.5克毒品也是为了实施贩毒罪而购买。可见指控其贩卖986.5克的证据来自于间接证据和推理。辩护人认为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，间接证据定案的要同时符合五个条件1：据以定案的间接证据已经查证属实；2：据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；3：据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；4：依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；5：运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。尤其是根据间接证据定案，判处死刑应当特别慎重。本案根据何某的供述以及胡某之前实施的贩毒行为【注意如检察院提出胡承认过要贩卖，则加上胡的唯一一次承认贩卖供述不能排除诱供等可能】并不足以得出胡某会利用这986.5克毒品进行贩卖的唯一结论。因为胡本人和敖某每天要吸食毒品，这批毒品也不能排除包括何某等人在胡某处免费吸食毒品，而且对于这批毒品如果要进行贩卖，下家是谁，如何交易，价格是多少这些贩卖的关键因素均不具备。辩护人认为对于这批毒品只能证明胡某违反国家对毒品的管制而非法持有，而不能在上述矛盾和合理怀疑未排除之前运用间接证据和推理将胡某可能会实施的犯罪行为认定是他已经或是必然会实施的犯罪而加以处罚，在可能会判处死刑的案件中尤其不能以主观臆代替客观事实，以免造成不可挽回的错误。
同样辩护人认为被告人胡某的行为也不构成运输毒品罪。从立法意图看，毒品从制造、运输、贩卖、吸食是一个链条，运输则是其中的一环，设立运输毒品罪的目的就在于切断这根链条，以阻断毒品向社会流通。制定运输毒品罪的本质在于阻止毒品流通于社会进而危害他人，因此与毒品流通于社会根本无关的行为不属于本罪。如果要认定胡某构成运输毒品罪，必须要查明胡某为什么运输毒品，是否为了毒品的流通和扩散。如前所述，现有证据并不能证明胡某有上述的意图和目的，即“运输毒品”应当包含运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。在这些证据缺失或存疑的情况下，不应当判决运输毒品罪成立。
三、被告人何某处查获的201.5克毒品与被告人胡某无关。
在本案中胡某始终供述只叫何某带1000克冰毒（实为986.5克），并且是从“阿深”处接货。对于201.5克毒品和刘峰则表示不知情，并且购买冰毒的钱也是转让给“阿深”个人。何某对200克的供述则是多次反复，自相矛盾，第一、二次讯问是说1200克都是从刘峰处提的货；第三次讯问又说1000克从一个叫小青的人那里拿的，200克是胡某喊他找刘峰那里拿的；第六次讯问又改口说是走的当天早上（2013.6.22）小青在7点过8点钟的时候，用黑色挎包装了1千克冰毒，而200克冰毒则是在碧峰园酒店拿的；第七次讯问中又再改变一个说法，说是小青先给他黑色的空挎包，他又用这个空挎包到碧峰园酒店拿了200克装进去，在早上走之前小青再拿了1000克给他。可见对于200克的由来，何某有4种说法，而且几乎供述每次都不一致。尤其是对刘峰和200克交货地点碧峰园酒店的陈述被告人胡某始终否认，而且没有其他证据能证明胡某知晓200克冰毒存在。特别说明一个细节，在胡某第1次讯问的第3页第11行到14行，胡某交代（为回答侦查机关讯问最近是否喊何某带毒品）：“有，今年6月21日，就是前天，我给“阿深”联系说准备购买“一条”冰毒（1000克），谈好之后我就让何某坐飞机过去了，6月22日早上“阿深”给我打电话说“东西”已经拿给何某了，按路途时间来说何某这个时候也该回到乐山了吧。”这段话说明当时胡某并不知道何某已经被抓获、又是第1次供述，可以排除串供等可能，他供述的内容是让何某找“阿深”带1000克冰毒，没有提到过带200克冰毒和刘峰。他的供述应该是符合客观事实。综上该200克冰毒不应计入被告人胡某的涉案数量。
四、胡某的量刑情节
1、到案之后胡某均能如实供述自己及同案犯的罪行，尤其是坦白了尚未被司法机关掌握的购买过毒品的罪行，而且今天又当庭自愿认罪，考虑到本案涉案毒品巨大，其坦白和自愿认罪的行为说明悔罪态度非常坚决。量刑时应予考虑。
2、胡某系初犯，偶犯，无前科劣迹，平时表现一贯良好。家中尚有2个未满10岁的未成年子女需要他抚养，而配偶早已失去联系，不判处死刑，不使未成年子女成为孤儿，社会效果相对好些。
3、胡某本人系吸毒人员，所购毒品用于自己吸食，而且本案毒品绝大部分被侦查机关查获，未流入社会造成更大的社会危害，在量刑上应酌情予以考虑。
综上，辩护人认为被告人胡某的行为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，被告人自愿认罪，初犯等情节，因此请求法庭在查明事实，严格适用证据规则的基础上对被告人从轻处罚，慎用死刑，给被告人一个重新做人的机会，不因被告人一时之错而永无改正之机会。
此案一审法院判处被告人胡某死刑。胡某不服，提起上诉。由张一江律师继续为其辩护，提出如下辩护意见：
一、一审认定胡某贩卖毒品的事实不清、证据不足。
（一）、一审认定胡某贩卖毒品的数量包括从何某处查获的201.5克，属于事实不清、证据不足。该批毒品不应认定为胡某的涉案毒品数量。
关于这点除了在《上诉状》中阐述的理由之外，补充以下内容：
1、关于18508338408与13760568232、13414809793联系的情况并不能证明胡某与从何某处查获的201.5克冰毒有关。因为尽管该号码胡某曾经使用过，但并不代表除了他之外没有人用过。胡某的第7次询问第2页第2-7行，他供述（公安询问他用过18508338408吗？）以前用过一个185开头的手机号，具体号码记不清楚了。用了一段时间后手机在坐车时掉了。这个号码我在用的时候，平时放在房间里，有没有其他人用过我也不知道。目前本案证据中唯一能将胡某与刘峰联系起来的证据就是胡某曾经使用过的18508338408与所谓刘峰使用过的13760568232、13414809793在案发前1个半月有3次通话记录。但是胡某被抓获时侦查机关并没有发现18508338408号码的手机卡，通话记录也没有显示胡某正在使用的号码与13760568232、13414809793有过联系。从常理判断胡某怎么可能用18508338408与13760568232、13414809793联系来安排1个半月后的交易。只有两种可能一是胡某之后用其他号码与刘峰（13760568232、13414809793）保持联系并安排交易，但这种可能性已经被在案证据排除了；二是其他人用18508338408与13760568232、13414809793联系安排了201.5克的交易。但是一审仅凭离案发时间很久远的3次通话记录就认定胡某与刘峰在安排201.5克的毒品交易，辩护人认为不符合逻辑和经验判断。
2、今天胡某讲了他在一审时翻供的原因，是出于对朋友的义气，才作出了与事实不符的供述。他的翻供从内容来看明显不符合常理，并且又与之前在侦查机关稳定、一致的供述截然相反，同时也找不到其他证据来印证。而一审法院没有进行深入调查，直接就予以采信。辩护人认为并不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分”的规定。
3、另外我们可以看到一审认定胡某贩卖201.5克的证据除了3次通话记录和胡本人一审中的翻供以外，还有同案犯何某的供述。但是何某的供述与胡之前的供述相互矛盾明显不具有客观性，且何某是本案共同被告，为了自身利益而作的供述，明显缺乏真实性。
根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“毒品犯罪的死刑适用问题”的规定：仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。故请求二审法院对胡某贩卖201.5克毒品的指控依法不予认定。
（二）、一审认定胡某贩卖986.5克毒品的事实不清、证据不足。
关于这点除《上诉状》中阐述的理由之外，补充以下内容。
1、对于贩卖986.5克毒品的指控，是检察机关依据胡曾经可能实施过贩毒行为（下面要说到这个问题，贩卖毒品事实也是存疑的），认定其购买986.5克毒品也是为了实施贩毒罪。辩护人认为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，间接证据定案的要同时符合五个条件1：据以定案的间接证据已经查证属实；2：据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；3：据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；4：依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；5：运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。尤其是根据间接证据定案，判处死刑应当特别慎重。本案根据胡某、何某的供述以及胡某之前可能实施的贩毒行为并不足以得出胡某会利用这986.5克毒品进行贩卖的唯一结论。因为胡本人和敖某每天要吸食毒品，这批毒品完全不能排除胡某用于自己吸食的目的。而且对于这批毒品如果要进行贩卖，下家是谁，如何交易，价格是多少这些贩卖的关键因素均不具备。在这种情况下认定胡某贩卖这批毒品，证据明显不足。
2、2013年6月24日2时43分至同日2时55分，侦查人员在抓获何某之后对何身体及随身携带物品进行了搜查，据搜查笔录记载“侦查人员从何某随身携带的黑色皮斜挎包内查获从外至内第一层为淡黄色塑料袋，第二层为黑色塑料袋，第三层为白色透明塑料袋包装的疑似冰毒一大袋，重约1000克；用灭蚊器纸盒包装的疑似冰毒一盒，重约200克。”在这次搜查中有三点值得注意：其一，在本案中对胡某处查获的冰毒疑似物在搜查笔录和指认笔录中均没有称量，没有提及毒品重量。而是在称量笔录中才进行称量。但是对于何某处查获的毒品疑似物，在搜查时就标明了大袋重约1000克，另一纸盒包装重约200克。试问侦查机关如何得知的重量？难道侦查人员随身带有称量器具？如果是这样，那么为何在之后对胡某处查获的7包冰毒疑似物没有进行称量，甚至在胡某处查获了电子秤，用其进行称量只是举手之劳而没有这样做？显然侦查机关实际上并没有对何某处查获的毒品疑似物称量，那他们如何知道重量的，难道他们事先就准备好了？这一情况明显违背常理，结合下文搜查笔录程序上的瑕疵以及现场录像的缺失，辩护人对搜查笔录的真实性存在怀疑，认为应当予以排除。其二，在搜查过程中侦查人员将大包冰毒疑似物全部打开包括第一层、第二层和内层，当时地点是在犯罪现场海悦湾宾馆。之后分别于5时10分至5时15分以及6时01分至6时12分在侦查机关进行了指认和称量。在中间有2个多小时的空白，在搜查后2包冰毒疑似物没有贴封条，外包装又完全被破坏，不能排除冰毒疑似物被掉包的可能。其三，在搜查、称量这两包毒品疑似物时没有相关的现场录像证据，更加重了第2点的怀疑。
综上辩护人认为对于这批毒品只能证明胡某违反国家对毒品的管制而非法持有，而不能在上述矛盾和合理怀疑未排除之前运用瑕疵证据和推理将胡某可能会实施的犯罪行为认定是他已经或是必然会实施的犯罪而加以处罚，在可能会判处死刑的案件中尤其不能以主观臆断代替客观事实，量刑时要留有余地，以免造成不可挽回的错误。
（三）、一审认定在胡某住处查获的58.1克毒品为其贩卖数量，属于事实不清、证据不足。该批毒品不应当作为胡某的涉案数量。
1、对于该批冰毒疑似物，胡供述（第3次讯问第3页倒数第1-5行）是上次买的毒品剩下的，因为要打开销路，所以很多都是请朋友吸食了，只卖了二十、三十克。但是在一审判决书第10页倒数第6-8行，一审法院却写成了“拿回来自己吸食了一部分，其他都用于贩卖”。这明显是与事实不符，有加重胡某罪行之嫌。
2、2013年6月24日3时5分至同日3时35分，侦查人员搜查了海悦湾酒店306号房，从房中搜出毒品可疑物7包。后于同日6时35分至6时40分胡某指认7包冰毒可疑物是他的，地点是侦查机关。之后于6时48分至7时，将7包冰毒可疑物打开称量为58.1克，并从中提取2.1克作为检材送鉴定，鉴定含量为73.6%。对于称量之后提取检材的过程，辩护人认为违反了提取相关规定。因为从现场录像来看侦查人员是将7包毒品全部打开之后混在一起进行称量，之后提取的2.1克检材实际是7包毒品的混合物。依法对于这7包冰毒疑似物的含量鉴定应当分别提取检材分别进行鉴定。而侦查机关的上述行为不能排除这7包冰毒疑似物中有的含量极低甚至无毒物成分的合理怀疑，由于混合之后才鉴定出73.6%的含量。为此辩护人认为由于称量和提取方面的瑕疵，这58.1克的毒品含量鉴定报告依法不应采信。
（四）证人王雪的询问笔录中的问题。
辩护人认为一审认定胡某贩卖毒品的关键证人王雪的询问笔录不应采信。其一对于她的真实身份在询问笔录中没有按照相关的规定予以记录，包括身份证件、住址、户籍所在地等。辩护人认为无论是无意疏忽，还是有意为之，这份询问笔录都不符合证据要求，不应采信。其二通过审视这份询问笔录，能够清楚的发现侦查机关在2013年6月23日就非常清楚胡某有贩卖毒品的嫌疑，并采取了外围控制措施。但是最后对胡某的抓捕是在2013年6月24日的凌晨也就是说直到何某回到乐山之后。这说明侦查机关对胡某的行踪早已进行了监控，胡某指派何某带回来的毒品疑似物根本不会流入社会。这一点公诉机关在一审中的答辩也能证明（一审判决书第4页9-10行）。
（五）、搜查程序的瑕疵。
胡某、何某两人的搜查笔录都注明在抓获现场进行的，但是2份搜查笔录均为打印后被告签字按手印。显然该笔录不是现场完成的，签字也是事后补签的，故2份搜查笔录在程序上存在严重瑕疵，结合前文对何某的搜查笔录内容违反常理之处的分析，辩护人认为两份搜查笔录不应采信。
二、一审判决没有考虑上诉人胡某具有的法定和酌定从宽处罚情节，判处其死刑立即执行量刑畸重。
除了在《上诉状》中已经阐述过的量刑情节之外，辩护人再补充以下几点：
（一）、一审判决（判决书第4页）认为上诉人胡某、何某辩护人出示的证据均为上诉人的家庭状况及案发前个人表现，与本案无关联性，不予采信。但是根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十六条：“在对上诉人作出有罪认定后，人民法院认定上诉人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；……（四）上诉人平时表现及有无悔罪态度；”
故案发前个人表现以及家庭困难（案件起因），都应当是法院办理死刑案件的审查范围，一审中胡某提交的证据的证明目的也在于证明这些情况。但一审法院对以上情节应当进行审查而未予审查，显属错误。
（二）、对胡某判处死刑立即执行不符合社会主义人道精神也不符合宽严相济刑事政策的要求。胡某系初犯，偶犯，无前科劣迹，平时表现一贯良好。家中尚有2个未满10岁的未成年子女需要他抚养，而配偶早已失去联系，不判处死刑，不使未成年子女成为孤儿，社会效果相对好些。
综上所述，原审判决认定胡某贩卖毒品事实不清，证据不足，依法不能认定。而且胡某具有法定从宽处罚情节和酌定从宽处罚情节，判处死刑立即执行量刑畸重，不符合宽严相济刑事政策。请求二审法院在查明事实，严格适用证据规则的基础上对上诉人从轻处罚，慎用死刑，给上诉人一个重新做人的机会，不因上诉人一时之错而永无改正之机会。作出一个经得起历史和实践检验的公正判决。
